按照公司的习惯，新员工入职都是需要经过岗前培训和车间实习的。岗前培训为期一周，内容是有关企业文化、安全生产、规章制度、汽车知识、职业规划、还有一些管理类的课程等等。每堂课结束之后都要进行考试或者考核，所以上课的时候还挺有压力的。个人觉得岗前培训真的很不错，而不像很多企业里面的一些培训那样流于形式。虽然广本是一家中外合资企业，但是它的管理还是以日式企业的管理方式为主，工作非常的务实。广本把这叫做“三现主义”（现场、现物、现实）。这家企业的核心，也就是企业文化，我们就称为“广本哲学”。上课之前我觉得这可能也只不过是一些口号，但是在一周的学习当中，我发现广本中的绝大部分人都是身体力行地在贯彻广本哲学。在行业当中，广本的发展是不可思议的，于是有了一个词，叫做“广本速度”。可是如果从企业的内部来看，广本发展的速度很大程度是得益于它的管理以及企业文化，也就是广本哲学。除此以外，课程还介绍了一些基本的管理和工作方法，如TQM（Total Quality Management），5S（整理、整顿、清扫、清洁、素养），PDCA（Plan、Do、Cheak、Act）等等。虽然说我们平时在工作当中也会用到类似的方法，可是我们并不会把这些以理论的形式归纳总结下来，作为以后每项工作开展的依据，而广本就要求我们这样。岗前培训真的让人学到很多东西，而且广本还会对每一个员工定期组织On Job Training，极大程度的提升每一个员工的潜能。其实我接下来还要进行为期四周的车间实习，不过由于部门那边比较缺人，所以我要到10月份才会去车间。车间实习两班倒，早班是7：30到16：15，中班是16：10到00：20，可能会去冲压、焊装、涂装、总装中的两个车间，每个车间两周。黄埔工厂这边是实行单线双班，只有冲压是三班倒。整个黄埔就一条生产线，不过四种车型都可以同时生产，现在年产达到24万台，每天产1000台以上，平均51秒钟产出一台车。由于广本的设备和厂房很多都是前身广州标致留下的，厂房面积不能扩，产能现在已经基本上达到极限了。当初广本成立的时候年产也只不过是每年1万台，但是在不扩厂房和生产线的情况下，产能提高了24倍，是非常牛逼的，连日本人都大跌眼镜。

　　待遇

　　非常值得一提的就是广本的午餐，可能也是我比较喜欢吃饭的原因……每天最幸福的时候就是中午吃饭，广本的午餐有两肉一菜一汤，一饮料。肉的概念跟华工饭堂的是完全不同的，可以是很多很多的肉，也可以是风味小炒；饮料就包括卡士奶、维他奶、汽水、冰爽茶、黄老吉等等；逢周一三五还有水果。如果自己去吃买票的话要12元，而员工的话刷卡只需5元，而且每个月都会有餐补，相当于免费午餐。除此以外，还有日本料理，不过要10元。此外也有早餐、下午茶、晚餐、深夜餐提供，不过就没有餐补了。至于薪水，在广本里面公司是倡导我们互相保密的。刚进去的时候大家都差不多，不过它有一套很完整的薪职体系，个人能力会让以后大家的工资相差很多。不过福利是很好的，公司会买附加险，而且每个月还会提供基本工资的20%作为住房补贴，每天有25元交通补贴（坐公司班车就不发……）等等。一年发6.5个月的工资做奖金。不过我们现在扣了五险一金还有税费之后，剩下的也不多。很多人还会关心买车。员工买车肯定有优惠的，不过也会有一定的限制条件。

　　工作氛围

　　广本很强调平等的工作环境，所以除了销售本部的同事（因为他们要对外），从老总到车间的同事都是统一穿着白色工作服。而且不能穿着工作服跑到公司外面，因为曾经有人穿着工作服在外面做了些影响公司形象的事情。工作服公司会有后勤公司负责清洗。公司还会有一些类似SRP的活动，我们叫做NGH（New Guangqi Honda），也是搞项目的，如果项目搞得好就有助于自己的晋升。办公的话统一在两栋综合楼二楼，一楼是更衣室，三楼是饭堂。而办公区域是大办公室制，没有按部门那样分房间，所有部门一起办公。这样的环境挺新鲜的，也会提高一定的工作效率吧。作息时间也是挺不适应的，我们做管理的是上正常班，上午8：30（8：20开始做广播体操）到12：15，下午13：00到17：15，中午是几乎没有休息的时间。今年法务的一共招了3个人，算挺多，因为法务监察室在公司里面是一个挺小的部门，所以自己也挺幸运的。下周就开始办公室的工作了，希望不会丢了咱学院的脸，因为同期入职的的还有一个中大法学院的同事。由于今年广本的车比较好卖，所以下半年我们大部分的周末都只有单休，会是挺累的。我们新入职员工的培训周期一共维持半年，所以我要用心的学了。

　　总的来说，广本的工作节奏很快，会逼着你发挥自己的所有力量。就像现在我们还在岗前培训，部门已经让我们去参加或者准备乒乓球比赛、诗朗诵比赛、部门疗养节目表演等等了。如果想升官发财的话，一定要花大量的时间在工作上面，不然可能一直都是拿着两三千过日子。有一位给我们做岗前培训的讲师说的一句话挺让人回味的，就是“广本里面的每个人，身上都会有一种特殊的能力”。虽然自己没考上研，但是来到这样一个牛逼的企业也算是走牛屎运了，希望能一步一步的走好自己的职业生涯吧！

第一章         前言

古语有云：徒法不足以自行。法属于社会规范的范畴，而社会则是由个体的人而组成的，所以法的运行必须要个体的人参与其中。法在大多数的时候是理性的，但是现实社会中的个体人往往会受到利益或者其他因素的左右而不可能成为一种理性的人。所以，在法的实现的过程当中就会因为这样或那样的因素而使现实中的法背离了立法者的原意。但是造成法之难行的局面的原因却是多方面的，按照北京大学周旺生教授的观点，法之难行之源大概有立法、行政、司法、法学、传统这五个方面。

在本文中，笔者将从周旺生教授的思路出发，从法之难行的源与流的问题，全方位审视在现实社会中法之难行的现象，结合社会的热点问题，探讨一个更为宏大叙事的话题——法治建设。文章合为时而著，法律人应以现实中的社会问题作为学问研究的出发点，立足中国问题，提出方法，解决中国问题。

本文第一部分将讲述与“法之难行”相关的一些概念，力求在研究之前对中国法之难行的局面有一个立体的认识。第二部分将结合学者的观点与笔者的见解，讲述造成中国法之难行之局面的原因。第三部分将进一步论述在中国司法实践当中，影响较大的一些法之难行的现象。第四部分则根据前文总结的内容，结合国内外学者的观点，大胆提出解决法之难行这一局面的一些对策，力求让本文的结构更为完整。第五部分则是全文的总结。

接下来，我们将首先了解法之难行在司法实践的具体语境中的含义。

1.1 何谓“法之难行”

法之难行，顾名思义就是法律难以得到实行。这一话语有两层意义：一是指法律难以得到实现；一是指法律虽然得到实行，但是在实行的过程中并不能完全体现立法者的原意，也就是说法律实现不彻底。正义不仅需要得到实现，而且需要以人们看得见的方式实现。法律的实现同样是这样。

这里强调的似乎是一种程序的概念，法律的实现在很大的程度上来说是一种程序正义的实现。因为在法律运行的过程当中，法律可以被随意地实行，可是法律中所蕴含的那种良好的品质却需要经过正义的程序才能被实现。也就是说，法律可以被随意地实行，却并不能保证法律中的良好品质能够被实现。正如法律效力与法律实效这两个范畴的关系。而实际上，正义的程序并不就能保证法律能“行”。这里指的法之行，可以理解为法治。而现代意义上法治，按照最朴素的解释。一是要有法，二是要有良法，三是要有良好的法的实行。[①]由此可见，法律需要得到实现，从根源上说，需要有良法作为基础。良法不仅是与恶法相对的，具有良好品质的法，而且是能够被合理与有效实行的法。如果法律本身因为立法的技术欠佳而导致不能被合理有效的实行，尽管其体现了良好的法律品质，也不能得到良好的实现，也就势必导致法之难行。

法律需要得到实现，除了法自身的因素以外，还需要依靠于各种外在的社会因素。因此我们在讨论法律实现的问题过程当中，不能只把眼光停留在法学的范畴，还应当从社会学、心理学、经济学等社会科学范畴中寻求启示。法律属于社会科学范畴，是一种社会规范，这决定了我们不可能孤立地讨论法学问题，而应当注意其他社会规范如道德准则、宗教信仰、团体规章等对法学与社会主体所造成的影响。除了运用规范分析的方法来研究法学问题，还应当注意一些其他学科的研究方法。当然，我们在研究的过程当中应当分清主次，法学研究的首要方法应该是规范分析的方法。否则这将会造成我们的研究与法学实践严重疏离，而致使本文失去现实意义。

1.2 中国历史上的“法之行”

环顾现在的法制史教材与论文，我们很难发现有关法之难行的研究。在封建社会时期的大部分时间里，中国的法律实现也就是现在所说的法治也是大同小异的。历史上的中华法系最大的特点就是礼法结合、民刑合一，在法律的运行过程当中，礼扮演了很重要的角色。礼，从先秦时期的祭祀礼仪，经过儒家学者的发展，演变为一系列的儒家道德准则。所谓的道德准则与今天的社会主义道德大相径庭，其无非也是统治阶级为了巩固其政权而设置的一些精神枷锁。这种意义上的道德类似于西方社会的宗教信仰。儒家观念深刻的影响着封建社会的被统治阶级，道德不仅具有精神上的强制力，而且还具有法律上的强制力。在当今社会中，一个不道德的人只会受到社会的谴责，而在封建社会中一个在现在看来不道德的人往往就会受到统治阶级的制裁。被统治阶级生活在一种义务型的社会当中，渐渐地被封建统治者奴化，全社会服务于封建皇权。法律成为了封建统治者奴役被统治阶级的工具，强大的国家机器与道德枷锁在某种程度上为封建社会的法律提供了强有力的实现基础。撇开现代意义上的法治来说，封建社会也是一个法治社会，只不过是一种旧的法制模式，一种恶法之治。

“官吏之治”增强了封建法律的执行力。封建社会里，统治者为了巩固其政权，尽管偶尔采取了道家无为而治的理念，但最终无一不是建立起了高度集权的中央政权模式。封建君主集军权、行政权、司法权、立法权于一身，所谓的法治也只不过是君主之治。因为皇权就是法律，权力高度集中的本身也必定导致法律的实现能够依靠所有的国家权力，从而得到了强大的执行力。不仅中央政权如此，地方政权也如此。在我国的封建社会里，地方行政首长也是集司法权、行政权于一身，行政首长同时也是司法首长，法律的实现有强大的政权力量作为后盾。因此，我们似乎没有能看见历史上有与法律的执行相关的一些研究。在具有民刑合一、重刑轻民等中国封建社会特色的中华法系里，民事裁决的执行如果得不到贯彻，则往往会转化为用刑事处罚的方式执行。

譬如在唐律当中，其对许多涉及婚姻、债务、财产、继承以及经济、行政上的违法或过错行为也都以刑罚手段予以惩罚。这种状况与古代中国法学观念保守有很大关系，但更反映出在宗法伦理观念广泛渗透的自然经济环境下，以皇帝为核心的专制主义集权政治意图对各种社会关系加以控制的愿望。这种愿望决定了必然借助刑罚手段实行高压。[②]

1.3 当今中国“法之难行”的局面

当今中国法律的实现可谓处于寸步难行之境，法之难行表现在社会生活与法律实践中的方方面面，如司法腐败、执行难、司法白条、告状难等等。我们所谓的难，并不是与过去的中国旧法治体制相比较而得出的感慨，而是与当今西方社会的法治、法律的应有之义与自然要求以及人民用法律追求正义的朴素诉求相比较而得出的论断。

就目前的情况来说，司法腐败存在于任何体系的法律制度当中。随着社会生产力的不断发展，社会关系的变化日益剧烈。与此同时，人们的法制意识也不断加强，敢于运用法律为权利而斗争。大体上说，中国社会已经不存在各种泯灭人性的“恶法”，法律的本身应该是能够满足人们追求正义的诉求。但是在法律的实行过程中，作为法律的执行者也就是社会中的人，往往不能摆脱趋利避害的自然性。法律正义得不到实现，最主要的原因是制度的不完善，导致司法道路的不畅。法律执行者应当受法律的约束，为法律而服务。而在现实中，法律执行者却公然违背法律赋予的职业道德，把法律当作追求自身利益的工具，不仅践踏了法律的尊严，更伤害了人们的法感情（耶林语），使得人们对法律失去了信心。

法之难行的原因是方方面面的，尽管其造成了各种千姿百态让法律人以及其他社会生活参与者痛心疾首的事件，但归结为一点，就是法律不能够满足人们对正义的合理诉求。法律当然不可能满足所有人的原始诉求，控辩双方必将有一方败诉。就算是法官做出一个令两者都满意的裁决，至少也是当事人之间就他们的原始诉求作出妥协的结果。而当今的中国法律实现中最大的问题，并不是法院作出了不公正的裁决，而是法院的裁决并不能得到很好的执行。这种情况在刑事附带民事判决中尤为突出。[③]

法律的本义应当是为人们提供追求正义的工具。在任何一个国家里面，不可能每个人都能在诉讼中获得胜诉以及相对等的物质精神补偿，但至少应保证每一位社会公民都拥有利用法律解决纠纷的权利。法律是守护社会正义的最后一道防线，且不论一个生效的判决是否能得到彻底的执行，但是人们至少需要获得听审的权利。“如果你是一个领导者，请冷静地听取申诉者的诉说；在他想向你吐露心中委屈的时候，请不要打断他。痛苦的人希望获得胜诉，更渴望向你倾诉衷肠。申诉一旦被阻止，人们会追问‘为什么他要拒绝’？不是所有申诉都会成功，而一次好的听审能抚慰人的心灵。”[④]事实上，中国的许多法律执行者却把自己定位在群众之上，法官以官员自居，虽未见得“未见官先各打五十大板”，但当事人的肩上的讼累却是不轻。告状难，民告官更难。各地法院立案的条件参差不齐，地方保护主义严重、譬如某地法院的内部规定要求民事诉讼立案需要在起诉状上面打上原告的手指摸，而民事诉讼法却没有相关的规定。这有可能导致原告的代理人在备齐材料之后却不符合该法院的立案条件，需要多次往返法院和当事人之间。这无疑是增加了当事人的讼累。近年来各地上访的报道不断涌现，利用上访来解决纠纷并不属于狭义上的司法途径，而是宪法赋予人民的一项权力。其不仅具有解决问题的实效，而且具有更大的社会效应，于是涌现出大量的群体性上访事件。上访者大多是因为其诉求在正常的司法途径中得不到回应，反映的问题得不到落实才会逐级上访或者越级上访。上访事件的大量出现，一方面反映了人们的维权意识不断加强，宪法赋予的公民权也能得到充分的保证与行使；另一方面却是反映出人民对政府工作的不满并不能从司法体制中得到有效的解决，行政诉讼、民事诉求乃至刑事诉求得不到法院的接纳。尽管如此，群众上访的权利也并没有收到法律很好地保障。在许多地区，上访户甚至被强制隔离，送进精神病院，公然地被剥夺了人身自由。[⑤]由此而引发的，不仅是人们对法制的不重视，而且会导致人们对国家政权心灰意冷。这将直接关系到我国政权能否继续巩固，国家能否长治久安，法治建设的事业能否取得成功。

第二章         法之难行之“源”问题

法之难行之源，指的是造成当代中国的法律难以在现实生活中实现其法律内里品质需求的局面的原因。法律是一种复杂的社会生活产物，法律关系是一种高级的社会关系，法律得以运作和实现的条件是多方面的。同样，造成法之难行的原因也是多方面的。周旺生教授在其《论法之难行之源》一文中，把法之难行之源归结为立法之源、行政之源、司法之源、法学之源、传统之源五个方面。除此以外，当代中国的教育与经济也深深地影响着法律的运作与实现。

2.1 法之难行的立法之源

立法是一切法律行为的基础。立法作为一种权力配置的形式，在具有中国社会主义特色的权力配置中，法院不可能具有完全的独立地位。而也因为我国是以代议机关作为行使国家立法权力的主要机关，因此代议制的不足也正影响着我国法律的有用性与可操作性。

2.1.1 立法作为权力配置的工具

法律是一种具有国家强制力的社会行为规范，立法则是创设这种社会行为规范的国家政权行为。我国是一个人民民主专政的国家，人民在国家生活当中当家作主。人民代表大会制度则是这种政权模式的产物，充分地认同与保障了人民行使国家权力的自由。因此，我国的立法机关为人民代表大会、人民代表大会常务委员会。除此以外，行政机关在宪法赋予的权力范围内，在不与国家代议机关创设的法律相冲突的前提之下，有权创设行政规章、制度、条例。这些行政规章、制度、条例在社会实践中同样具有法律效力。地方国家代议机关与行政机关同样可以在宪法的授权范围内与《立法法》的指导下创设相应的法律文件。我国的政权组织形式是在全国人大领导下的一府两院制，也就是人大可以合法干预政府、法院、检察院的工作，政府、法院、检察院需要向人大报告工作。

在这样的一种政权组织形式之下，我国的司法机关不可能完全独立。在制度的范畴内，法院需要受到人大的监督，对其负责。在案件的审判过程中，人大常委会可以以监督的名义对法院施加合法的影响，法院并不能完全依据法律而做出裁判。依据《宪法》第一百二十六条规定的“人民法院依照法律规定独立行使裁判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。但是这一条的规定并没有排除国家权力机关对人民法院的干涉。除此以外，在缺乏宪法和法律上的根据的情况下，不少地方却流行起以下的做法：人大代表可以“质询”的形式对法院施行“个案监督”；人大或者人大常委会可以“询问”法院院长，指出其判决中的“错误”，要求限期改正；人大常委会可以把某人的民事案件“转批”给法院，要求限期予以“解决”；人大常委会可以决定的形式要求法院对判决做出“修正”。[⑥]

不仅如此，法院作为国家司法机关，财政来源于同级政府的财政收入，政府也就能从财政上扼住法院的咽喉。因此，法院在处理涉及政府利益的案件的时候，法院在许多时候不得不看政府的脸色判案，于是便会出现依据党委政府批示判案，领导拍脑袋判案等严重违背司法独立原则的现象。在这样的一种权力配置模式下，法院在涉及政府利益的案件审判过程中对政府有所也是在所难免的。

2.1.2 立法作为创设法律的过程

我国的主要立法机关为各级人民代表大会与人民代表大会常务委员会。立法主体应当是由高素质的立法者和立法工作人员所组成。[⑦]而我国的立法机关是以会议的形式来行使立法权力，这种过于民主的形式很容易造成多数人的暴政而淹没了法律工作者的专业意见。虽然法律草案的起草是由专门的法律工作者或者相关的专业人员负责，但是他们并不具有通过法律草案的权力。而且立法工作者也并不都是具备良好的立法技术，导致我国的法律虽然庞大，可是在法院的实际操作工程当中所实际运用的法条只有几十条。大部分的法律既不是“良法”，也不是“恶法”，而是“笨法”。这样的法律大多政策性过强，而缺乏可操作性；有些法律则在逻辑结构上有所欠缺，只有行为模式而没有后果模式，无法实行；大量的法律严重滞后或者不适当地超前[⑧]；法律的实现缺乏现实的物质条件。这一切都表明在我国立法体制下的立法活动存在大量的技术问题，使得法律难以实行或者根本不能被实行。

2.2 法之难行的行政之源

所谓的行政执法，是中国法治建设中的一大特色。

我们甚少能够从西方法治国家学者的著作中看到行政执法这一个话语，因为行政执法在很大的程度上来说，应当划入到人治的范畴当中。所谓的行政执法是一个站在社会之上和法的范畴之外的概念和现象，指行政机关以专门主体的资格或身份，手中执掌法律、法规和规章。用以规制社会生活和社会主体。而在法治的范畴当中，与人治相对应的一个概念，应该是依法行政。依法行政是一个用法的概念和现象，指行政机关应用法实施行政行为，所强调的是政府应当在法的范围内行政。

在现代社会当中，政府的权力日益膨胀，行政机关俨然成为了社会的管理者。这样的一种社会管理模式，的确是适应了特定历史时期的国情。但是到了今天，当我们在努力地鼓吹民主、自由与法治，这样的管理模式便成为了法制建设的桎梏。目前中国的大部分法律与法规、规章都是由行政机关负责执行的，政府成为了社会的管理者，无孔不入地影响着公民生活的方方面面。

由于政府的权力不断膨胀，在政府行使行政权力的同时也必定会对公民的权利构成威胁。近来的一个热点问题是城管执法问题。问题的典型就是作为城市管理者、执法者的城管人员驱逐无证小贩。城管随意掠夺破坏小贩的商品与生产工具是侵害了小贩的财产权；屡见不鲜的对小贩辱骂殴打是侵害了小贩的人身权，小贩被城管殴打致死的报道频频见报。由于矛盾的激发，群发性的暴力对抗执法活动也时有发生。甚至有人戏言城管与小贩之间的关系为“猫捉老鼠”。[⑨]在一个法治完善的社会当中，一切的事情，上至领导人选举纠纷，下至某人家中的猫被虐待致死，都应当能够从司法机关中得到解决。管理型政府不可能适应法制建设的要求，现代型的政府应当是一个服务型政府、有限政府。行政机关作为社会的管理者，应当在宪法和法律的授权范围内行使行政权，以服务国家公民为己任，而不是以管理者自居。

要彻底地改变行政执法现状，走向依法行政的法治道路，最基本的就是要规范行政法规和行政规章。目前，大部分的行政法规和行政规章都是由行政机关起草，这无疑是把立法者与执法者结合在一起，权力的过度集中而又缺乏有效的监督和控制必将导致权力的滥用。因此创设行政法规与行政规章的行为必须受到国家权力机关的监督，法学专家与公民都应当参与其中，保证行政法规与行政规章的合宪性与合法性。行政机关也要严格依法行政，一切的行政行为都应在宪法和法律的规制之下活动。

2.3 法之难行的司法之源

中国的司法与西方法治国家相比，是一种弱化的司法。

司法在中国社会生活中不可能扮演主角。因为法制的不健全，司法救济制度的不完善，导致我国的司法并不能完全起到定分止争的作用。许多的纠纷均是在司法以外得到解决：上访、私力救济、网络人肉搜索、跳桥秀[⑩]等等成为了人们热衷的寻求问题解决的方式。司法弱化的具体表现有：

一是可司之法非常之少。如前所述，虽然中国法的数量上具备了规模相应的前提条件——多，但是有用之法很少，司法过程中法官不仅判案难度大，而且判决的变动性也较大。为了保持判决的社会稳定性，平衡个案之间的差距，有的学者主张在中国的法制建设过程当中，应当建立起中国特色的判例制度。[11]

二是司法不独立。前文已经从权力配置模式、法律制度、财政来源等方面论述了在我国社会主义体制下，法院不可能做到完全的独立。但是在法治建设的过程当中，我们应当在坚持人民代表大会制度这一政体的前提之下，努力改革现有的国家机关组织形式，赋予司法机关高度的独立地位，树立法院的权威性。

三是法律职业化水平不足。朱苏力教授在他《送法下乡》一书中，详细地揭露了造成基层法院审判人员的专业水平低下的各种原因。国家推行司法改革已经多年，司法考试每年都为司法系统与律师队伍筛选出了大量的专业人才。可是法院的职业化水平仍然处于较低的水平，而且法院的工作常常有悖规范。[12]司法最终应当走向社会化，遗憾的是我国的司法过度社会化。在司法还没有达到职业化、专业化之前，过度的社会化是危险的，司法将会因沦为多数人暴政的工具而失去其理性。

四是司法腐败。正因为可司之法非常之少、司法不够独立、法律职业化水平不足，所以司法腐败也是一种必然的社会现象。司法腐败倒过来也必定将导致法之难行或者不行。这好比是一个恶性的循环，但如果这个循环中的某一个环节得到有效的改善，那么法之难行的局面也必定有一番翻天覆地的变化。关于司法腐败的论述，已经有很多法学学者以及其他学科的学者对此进行详尽深入的探讨，在此不再赘述。但是值得强调的一点是，在全球范围内的，不管一国的社会生产力高或低，不管一国是社会主义还是资本主义，不管一国的法治水平高或低，也总存在着司法腐败的现象。

2.4 法之难行的法学之源

法之难行的现状，中国法学也难辞其咎。不可否认的是，中国法学对法治建设起到了不可磨灭的推动作用。法学作为法律的理论指导，不仅在立法方面对法律起到指导作用，而且在法律实行的过程中也应当起到推动作用与规范作用。

可是，如今的中国法学水平与传统法治大国相比，差距仍然十分的巨大。法学就其本性而言，应当是经世致用的学问。[13]作为中国的法学研究者，理应立足于中国的国情，解决中国的问题。法学应当研究法制和法治的实际生活，法学教育的主流应当是培养实际生活所需要的法律人。为生活提供法律制度规制，这是法制的要义；实行这种制度规制，这是法治的真谛。而现实中的法学研究，往往是针对一些虚无飘渺的理论，严重脱离我国的法制与法治现实。法学学者与法科学生也很少直接参与到我国的司法实践活动当中。所以也难怪许多法学学生在毕业之际或者毕业之后感叹大学里面根本没学到什么有用的东西。作为法学本科的教育对于一个立志成为法律人的学生来说，并不比司法考试的培训班要有用。造成这样一种奇怪现象的根本原因，是在法学本科教育当中，学生的理论教育学习缺乏与实践相结合的锻炼，导致许多的法科学生当需要动手操作法律事务的时候便无从下手。

与此同时，法学研究的过程当中忽略本土资源[14]也是造成法之难行的原因之一。近代中国的法学以几近全盘西化的模式推行了近百年，传统的中华法系被彻底打破，取而代之的是“民法”“刑法”“行政法”等等这样的概念组成的所谓法律现代化体系。我们在中华大地上热火朝天地复制西方法学体系，尤其受大陆法系的影响较深。这些年来，学术界似乎又把研究的热点转向美国的判例法与成文法，以求能够从中得出一些可资中国借鉴的资源。虽然说两大法系正在不断地互相融合，美国等西方国家的法治建设相对来说也是比较成功的，但是如果我们把这些制度生搬硬套到中国的法律实践中，肯定不能得到同样的贡献。因为各国的历史传统不一样、文化因素不一样、社会矛盾不一样等等社会因素的不同，注定我们应当从自己的国情出发，立足中国问题，解决中国问题。古为今用、外为中用是必须的。而当我们抱着外国的月亮更圆的心理去探索研究法治的国外资源的同时，也就忽略了法治的本土资源。因此，在大量引进西方法律规范以及西方法学理论的同时，学界缺少对这些资源进行本土化的改造，而使得这些法律规范与法学理论出现“水土不服”的现象。更重要的是，法学研究者更应当用心发掘中国历史上的法治资源，批判地吸收本土的资源，才能使得中国法治建设的事业得以稳健发展。

2.5 法之难行的传统之源

传统是一种根深蒂固的东西，它的存在与作用几乎不用依靠任何国家机器的帮助与维持。传统最能为人们所接受，也最难为人们所摈弃。我国在上下五千年的历史当中，沉淀了不少的传统与习惯。一些良好的传统与习惯以法律的形式固定下来，成为我国的正式法律渊源；更多的传统和习惯则落入社会主义道德的范畴，以一种精神上的约束力和倡导力维系着社会的和谐；一些封建落后的传统与习惯则应当为人们所摈弃。

但是千百年间形成的传统是不可能在短时间内被摈弃的。人治的思想在新中国成立后的相当长得一段时间内还是人们头脑中的一种惯性思维。上至国家领导人，下至普通老百姓，都无视法律之治在国家政治生活与社会生活中的作用。以至于直到今天，在我们大力鼓吹建设中国特色社会主义法治国家的同时，仍然有许多的国家机关工作人员、社会团体、单位以及个人无视法律的权威，以官本位的思想践踏法制。

而且法之难行的另外一个重要的因素，就是人们长期在封建社会义务本位传统的统治之下，公民的权利意识淡薄，人们崇尚无私奉献不求回报的品质，缺乏维护个人权益的愿望与诉求。随着商品经济的不断发展，人们追求个体权利的客观需求不断加强，这样的一种需求必定与长期以来义务本位的重利轻义的思想造成冲突。生活中的许多人虽然有追逐个体合法权益的愿望，但却有着厌讼的道德束缚。放弃了为权利而斗争的行为也就纵容了侵害他人权益的人。

这是一个培养法律观念的过程，应当从国家的领导者与公民这两个角度去论述。我们并不能期待每一位国家领导者都是法学专家，但幸运的是国家领导人都具有良好的法律观念以及推动法治建设的决心。尤士丁尼、拿破仑、朱元璋等都不是法学专家，但是在他们的手中诞生了罗马法大全、法国民法典、大明律等，无一不推动了该时期法治建设的步伐。与此同时，公民为权利而斗争的精神也应当受到鼓舞，而不是被社会舆论以猎奇的心态而对待。近年许多“一元钱”官司均受到了媒体的大量关注，而在一个法治的社会当中，这一类的报道是不应当存在的。正如我们并不会报道今天的太阳从东方升起，因为这是再自然不过的。

2.6 法之难行的教育之源

中国的教育并没有将法制教育摆在一个特别重视的位置。在一些大城市里，小孩从幼儿园开始就接受英语的教育，而法学的教育大多是要到初中的政治课才开始，而且所讲授的都是一些理论性较强的知识。让我们来做一个这样的设想：假如全中国的人都不懂英语，我们的国家会否灭亡；假如全中国的人都不懂法律，我们的国家会否灭亡。我想对于这样的一个问题，答案应当是明确的。教育应当从娃娃抓起。如果等到学生已经进入初中，他们的基本人格都几乎已经塑造定型。在他们已经受到了社会大环境的影响，形成了自己的人生观与价值观之后，再向他们灌输法治观念恐怕已经错失了最佳的时机。况且在一些贫穷的地区，并不是每一位孩子都能有机会上学。因此，不仅从小学开始应当加强法制教育，而且基层政权组织形式也应当向公民定期组织有效的而不是流于形式的法制教育活动。

2.7 法之难行的经济之源

追求法律正义的过程是需要成本的，但不是每一个具有诉讼请求的人都能够承担追求正义的成本。在经济尚且不能够满足每一个公民都能利用法律维护自己权益的社会中，应当建立起最基本的法律援助机制。而当经济发展到一定的程度，则应当在经济上尽可能地减少当事人的讼累，帮助其利用法律追求公平与正义。目前大部分的民事案件或者刑事附带民事诉讼判决得不到执行，是因为赔偿义务人自身的财产已经根本不可能支付赔偿权利人的请求。随着社会生产力的发展，在国家经济允许的条件之下，应当逐步建立起国家民事赔偿机制，或者以受害人赔偿基金的形式，保证受害人能够通过司法获得相应的物质救助。

第三章         法之难行之“流”问题

上一章里面，我们讨论了造成法之难行的七个源头。接下来，我们将研究的是法之难行的一些具体表现。上一章讨论的问题与本章讨论的问题，是源与流的问题，所以这一章讨论的也就是法之难行之流。

3.1 司法的民主监督泛滥

我国行使司法权的机关为人民法院。在法院之前加上“人民”二字便是凸显出我国的司法活动具有广泛的民主性。我国的诉讼中大部分的案件均要求人民法院庭审公开与判决公开，也就是审判公开原则。审判公开原则的目的是加强人民对审判机关工作的监督，减少司法腐败。可是在审判公开的过程中，如果操之过急或者没有考虑周全，则审判公开原则有可能转化为让司法更腐败的动因。

一是庭审直播有可能导致先判后审的合理化。这些年某些城市开始流行庭审直播，新闻媒体通过现场直播把庭审的过程实时显示给电视机前的观众。特别是社会争议较大的案件，法院会用上最大的审判庭，而旁听席上坐的大部分也是媒体。这样的一种制度的愿望是好的，可是在现实操作中却有可能造成新的问题。没有人愿意在公众面前出丑，法院也当然地希望能够在摄像机前面上演一台天衣无缝的审判。于是法院往往就会在正式开庭之前进行多次“彩排”，把庭审过程的每个流程都固定下来，法官、代理人、当事人等的发言就像是在念台词。简单地来说，庭审直播很有可能造成了更多先判后审的案件。

二是审判的过分暴露将会使法院工作受到巨大舆论压力而不能服从于法律。媒体的大肆报道，再加之近年来媒体为了吸引观众的眼球而使用大量富有感情色彩的新闻标题[15]。这样很容易就会对公众造成先入为主的影响，因为不了解法律的规定而认定法院的错误或者轻视法院的判决而采取私力救济的方式行使宪法赋予公民的舆论监督权，并且在社会范围内形成规模效应对司法机关施加压力。不幸的是，人民法院由于它的人民性，最终也将会顺从民意。[16]当媒体沾沾自喜地在标榜彰显了舆论的力量的时候，我们是否有想到我们的舆论也是在践踏法制？而在美国，媒体的报道的范围是需要通过与法院签订协议商定的，而且并不是所有重大的案件媒体都能够在庭审的时候拍照录像。所以我国在现阶段来说，是不可能出现类似美国辛普森案一类的案件，而只会有更多的许霆案。在我们追求个案正义的同时，不应当以牺牲形式正义来破坏法律的权威性而换取个案的正义。审判是具有社会指导意义的，如果一个审判能被民意更改，那么将会有无数个审判被民意更改。其实这也正是一种多数人的暴政，是一种在民权意识得到提倡与肯定的社会中的更广泛的人治，这样也只会让我们与法治建设的道路背道而驰。

人民法院是行使国家审判权的唯一机关，可是如果当主流民意与法院的意见不一致的时候，法院需要听从主流民意，那么审判也就可以完全被网站民意投票所代替，法院也就失去了其专业性与权威性乃至存在的必要性。

3.2 司法缺乏公信力

司法的民主监督泛滥、司法腐败必将导致司法的进一步弱化从而丧失社会公信力。这也是一个恶性循环的问题，法之难行将导致司法丧失社会公信力，社会对司法的不信任也进一步导致法之难行。

由于中国的具体国情原因，法官一旦跟“官”字挂上边，尤其是在盛行“无官不贪”言论的今天，人们就会先入为主地认为法官也是唯利是图的。虽然事实不可能完全是这样，但也的确存在一些类似的情况。而且法官的职业道德也需要加强。法官陪同当事人外出调查取证，吃喝住宿都是由当事人买单；法官在休庭的过程中，单方与当事人协商；法官开庭不穿法官袍、打手机、睡觉等等。而且在司法过程中，公检法与律师四者之间的关系也是非常微妙。庭审的过程被弱化，法庭上常常律师是你说你的，法官我判我的。法院判决书原封不动地复制公安机关与检察院的文书，法院的判决不注重说理。从而导致律师的地位也就非常尴尬了。以至于在学界里也流传着几句话用来讽刺中国的司法现状：公安机关是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的，律师是讨饭的。

司法途径走不通，人们的“法感情”受到挫伤，当事人也只能考虑另外的道路解决纠纷。譬如前文所说的扩大舆论影响给法院施压、上访、跳桥、行贿、私力救济等等。而现实往往也就是司法途径走不通，而通过走这些道路却有成功的例子。而且关键的是，这些途径的成本一般都比司法的成本要低，所以导致人们越发对司法的不信任。

3.3 “私力救济”泛滥

私力救济，俗称“私了”，是指纠纷主体依靠自己力量解决纠纷，没有第三者协助或主持解决纠纷，其典型方式是和解。但是在科技手段与信息技术日益发展的今天，人们得以私力救济的手段远远不止和解。而如果人们在行使这种私力救济的权力的同时，如果不加以法律规制，很容易就会侵犯他人的合法权益。由于我国重义轻利的历史传统，法律有关私权利行使的规定少之又少，必然导致私力救济被滥用，也就无法避免地损害到他人的合法权益与正常的法律秩序。

目前较为流行的一种私力救济方式就是运用互联网进行“人肉搜索”。人肉搜索与刺青、美白、护肤、减肥等直接在人肉上施行的种种行为无关。顾名思义，人肉搜索就是利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人，人问人，人碰人，人挤人、人挨人的关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为一人提问、八方回应，一石激起千层浪，一声呼唤惊醒万颗真心的人性化搜索体验。[17]由于网络具有隐蔽性、虚拟性、盲目性，其上的许多信息真伪不明。虽然这样一种新型的私力救济形式也曾成功协助有关政府部门的工作，如“周正龙拍华南虎”[18]“天价理发”[19]等。但是一旦网络上有人提供虚假信息，或者目的只是为了炒作或者中伤他人而引起网民对指定人物与事件进行“人肉搜索”，那么将很有可能会侵犯到他人的隐私权与人格权。

第四章          

第一章          

第二章          

第三章          

第四章         法之难行之相关对策以及分析

本章并不作为本文的重点而展开论述，是因为作为一名还没有完全踏入社会的法科学生，根本不可能对法律实践领域提出独到的建议。所谓的建议也无非是沿着前人的路，整合一下学术界的通说，提出一些别人的观点。而且，那些伟大的学者并不是因为提供问题的具体解决措施而取得成功的，他们通过深刻的社会分析提炼出具有指导意义的理论，社会便知道应该怎样去改革已有的法制。如贝卡利亚提出的罪刑法定原则如今被广泛写入各国的刑法典作为刑事法律的基本原则，当初也绝不是以提出相应的对策作为其论述的重点。

4.1 司法的职业化、社会化与独立制度化

司法应当成为一门职业。因为历史与制度的原因，大批的复员军人进了法院。而在法学教育尚未兴起的时期，或者这是一个矮子里面挑将军的做法。如今，法学教育事业在全国各地方兴未艾，各大法学院校源源不断地为法律界输送人财，每年的司法考试更是提高了进入司法行列的门槛。但是法学的教育没有走向职业化，司法就永远不可能职业化。法学的本科教育当然不可能职业化，否则法学理论研究就会出现人员断层的现象。而在司法工作者接受了法学全方位的知识教育之后进入司法系统之前，应当再接受全日制的系统的行业教育，如通过建立法官学院、检察官学院学制，提高本行业从业人员的专业水平，从而保障司法得以职业化。

在司法的职业化与专业化水平高度发达的时候，司法也就必须进入社会化。根据我国国情，司法不可能完全独立，而应当具有社会性。在法官判案的时候，需要适度地参考社会的意见，以事实为依据，以法律为准绳，结合法官内心的确信作出判决。英美的陪审团制度表现的也正是种司法的社会化，虽然它们是资本主义国家的司法制度。我国也建立了人民陪审制度，可是人民陪审员在法庭审判中往往得不到重视，其所能起到的作用也是有限的。因此，如果需要在制度范围内保持司法的高度独立的而把司法推向社会化，也就必定会建立起陪审团制度，由陪审团负责定罪，由法官负责量刑，两者互相制约。但是，我们也要注意到中国司法实践的现状。在现阶段来说，司法远远没达到职业化与专业化的水平，社会化也就更无从谈起了。

中国司法不可能完全独立，但应当在制度允许的范围内高度独立。我国目前也谈司法独立，但强调的是法院的独立；西方法治国家的司法独立，更强调法官的独立。如今，法官的专业水平不高、法制的缺漏比较严重，中国特色的审判委员会制度具有它存在的必要性与合理性。虽然美国也具有类似的司法制度，但却大相径庭。美国联邦最高法院审理案件时由9名大法官共同组成合议庭共同审判；但是中国司法制度里的审判委员会组成人员远远不仅是负责庭审案件的合议庭成员。所以审判委员会的许多成员在未经庭审的情况下便只能根据书面材料判案，这与法官必须亲自听审的原则、言辞严责是违背的。法官的意见不仅应当独立于法院系统内部的其他法官或者行政事物的领导，更应当独立于法院系统外部的各种组织个人以及舆论的压力。权力机关需要对法院工作进行监督，也须严格按照法定的程序，不得随意进行。

只有司法走向了职业化、社会化和在政治体制中保持高度的独立性，法律才能树立其权威，人们才有可能自觉守法与用法，法律的运行与实现才能够得到保证。

4.2 “私力救济”合法化

在一些西方国家，当公民穷尽一切司法途径而不能获得救济，私力救济在不侵害第三人权益的情况之下是被法律所允许的。譬如美国的一名无辜的犯人被判处谋杀而将要被执行死刑，他已经不可能从司法途径得到任何证明自己清白的机会，于是他选择了越狱逃跑。只要事后他能够证明或者他人能够证明他是清白的，那么法院将免去他的一切罪名（包括谋杀罪与越狱罪）。而在中国，如果发生相类似的事件，犯罪嫌疑人故意杀人的罪名可以通过审判监督程序推翻，但是国家还是会追究他脱逃罪的责任。造成这种差异的直接原因，就是两国法律对私力救济的认可程度的不一样。根本原因，就是美国社会传统强调个人主义，当个人利益受到侵害的时候，宪法赋予他反抗的权力；而中国社会强调集体主义，当个人利益受到侵害的时候，只要他的行为侵害到公共秩序，法律仍需追究其侵害公共秩序的行为所产生的法律责任。

我国法律有所规定的私力救济途径主要有自卫行为和自助行为两种。自卫行为，是指当民事权利受到侵害或者有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或者扩大。自卫行为有正当防卫和紧急避险两种形式。自助行为，是指权利人为保护自己的权力，在来不及请求公力救济的情况下，对义务人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束等行为。[20]刑法学界通常只论及自救行为，并认为它相当于民法上的自助行为，而较少提及私力救济的概念。

单纯这样的规定是远远不能满足日益变化发展的社会关系，而把法律允许的私力救济途径都一一写下来，也是不切实际的。在进一步推进私力救济合法化的进程当中，我们应当创设一些原则性的指导规范，如公民可以在不侵害他人合法权益的前提下，在法律所能容忍的范围内，凭借自身的力量为权利而斗争。同时，我们也应当充分考虑群众意见的可采性，善于发掘人民的集体智慧结晶，不断完善私力救济的各种途径，把私力救济用法律固定下来，成为一种公民的法律权利。[21]这样，司法将成为人们解决纠纷的首要手段，人们对司法的认同程度则会增加，法律的实行与实现将取得更大的社会认同。

4.3 宪法的司法化

近年来，关于中国的宪法司法化也是一个学术界讨论的热点。《立法法》第七十八条明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。但在现实的法律生活当中，宪法作为国家的根本大法，却不能在具体的案件审判中被适用，不能进入司法范畴。许多宪法上赋予我们的公民权利因为没有具体的法律规定或者配套设施而不能得到司法的维护，所谓的根本大法在这个时候也只不过是纸上的法。

只有当宪法能够进入司法，可以为法院审判时候引用和适用，才能更全面地保障公民的合法权益。可是在宪法司法化的过程当中，我们也应当注意处理宪法与法律之间的关系。如果只需应用法律就可以处理相关的法律关系，就没必要适用宪法条文作为判案的依据。只有在法律规定不完整，相应的法律规范与规则缺失的情况之下，宪法才能够进入司法的范畴。否则，不能体现出宪法作为根本大法的本质。更重要的是，宪法条文一般比较抽象，规则的逻辑结构并不都完整，直接适用的时候法官拥有极大的自由裁量权，如果法治水平未达不到合适的水平，宪法司法化不仅没有必要，而且很有可能会对已有的法律体系造成破坏，扰乱法律秩序。

宪法司法化，是法治建设中一个较高层级的要求。而且可以司法化的宪法，与04年宪法相比，必须在立法的技巧上有较大的提高，否则也将是难以在司法活动中被适用。宪法，是人民权利的保障书。如果人们的生存权与发展权均能得到法律的保护，法律当中的美好品质得以实现也将是宪法司法化的题中之义了。